Analizamos en esta breve monografía cómo puede verse afectada la eficacia de la obligación del pago de la renta, dimanante de Contratos de Arrendamiento con objeto una finca para uso distinto del de vivienda, a raíz de las medidas gubernamentales de contención del Covid-19 y la situación actual.

I.- Análisis de normativa reciente relacionada

Establecen los artículos 3 y siguientes del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, “medidas conducentes a procurar la moratoria de la deuda arrendaticia para las personas arrendatarias de vivienda habitual en situación de vulnerabilidad económica a causa del COVID-19”. Moratoria significa “prórroga” (RAE), esto es, el aplazamiento en el pago, lo cual se confirma en la propia norma (“el aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta”).

A pesar de estas rúbricas y consideraciones, la norma también trata equívocamente acerca de la “reducción del 50% de la renta arrendaticia”, como alternativa al aplazamiento. Precisamente por configurarse como alternativa, y dando por sentado que la misma sea materialmente equivalente a la prórroga de varias rentas completas, puede razonablemente entenderse que este precepto colma su sentido en que sea condonada el 50% de la renta (o bien redefinida la cuantía de la renta anterior, directamente no siendo debido aquel 50% de la misma).

Se está limitando la aplicación de dicha normativa excepcional, como hemos visto, a personas físicas (no empresas), vulnerables (concepto que es ajeno, en principio, a entidades mercantiles) y sólo con respecto a su vivienda habitual (por todo lo anterior, no locales de negocio). Cabe advertir con todo que el Real Decreto-ley 11/2020 también prevé medidas para ciertos empresarios, pero no aquí en materia de arrendamientos. En efecto, la moratoria de la deuda hipotecaria del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, inicialmente prevista en exclusiva para la vivienda habitual de las personas físicas, se extiende en el Real Decreto-ley 11/2020 a nuevos colectivos: el de los autónomos, empresarios y profesionales respecto de los inmuebles afectos a su actividad económica.

Ni el Código Civil ni la Ley de Arrendamientos Urbanos prevén una solución directa y concreta al escenario en el que se hallan, en estos momentos, los arrendatarios de locales de negocio (para todo el artículo, arrendamiento de finca para uso distinto del de vivienda). En la Ley de Arrendamientos sólo se prevé en su artículo 22 la reducción de la renta en el caso, que es independiente de lo aquí examinado, de que el inquilino tenga que “soportar la realización por el arrendador de obras de mejora”.

Por ahora no existe, en suma, ninguna norma que prevea el aplazamiento, la redefinición o la condonación de la renta de locales de negocio, ni tampoco, y esto es importante, por la vía denominada analógica, porque el artículo 4 del Código Civil advierte que procederá la aplicación analógica en caso de semejanza entre lo regulado y otra casuística no regulada, cuando “se aprecie identidad de razón”, pero nunca en “leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal”, comoquiera que las mismas “no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

II.- La famosa cláusula “rebus sic stantibus” o “estando así las cosas”

Los contratos obligan y, por principio, son ley entre las partes contratantes.

En los contratos se puede pactar, si bien casi nunca sucede, una explícita cláusula “rebus sic stantibus”, regulando qué sucedería en caso de que supervengan circunstancias hipotéticas de ciertas gravedad (por ejemplo y respecto de un problema en boga del siglo XX, que se produjera una crítica inflación), ello con respecto a eventuales dificultades futuras, conforme a los principios de Derecho Europeo de la Contratación que puedan “razonablemente tenerse en cuenta en el momento de la celebración del contrato”. En tal caso, si se ha previsto, las partes tendrán que estar y atenerse a dichos pactos especiales.

En ausencia de una cláusula “rebus” explícita, la jurisprudencia ha creado una cláusula implícita, que es una excepción parcial al principio de que los pactos deben ser íntegramente y propiamente cumplidos, por lo que se refiere a su integridad y propiedad de su cumplimiento. Y decimos excepción parcial, porque como veremos a continuación la finalidad de tal cláusula no es, de entrada, la de desvincularse totalmente una de las partes de la obligación contractual, sino volver a definirla.

Dicha excepción, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 23 de diciembre de 1991, doctrina ratificada en los días anteriores a la declaración de pandemia, “posibilita la revisión contractual de los pactos de ejecución diferida, a largo plazo o de tracto sucesivo y ha de entenderse como sobreentendida, por no darse incidencias circunstanciales extraordinarias, alteraciones profundamente sustanciales, imprevisibilidades de notoria magnitud o desorbitantes desproporciones de las pretensiones de las partes que atenten frontalmente a la armonía y equilibrio de los pactos”.

La palabra clave es que los contratos, para ser realmente un “contrato” en su significado jurídico, deberían contener condiciones razonablemente equilibradas y conmutativas en todos los efectos que desarrollan. Un contrato de finalidad mercantil no puede ser un vínculo en base al cual un empresario pierda dinero día tras día indefectiblemente. En efecto, la célebre STS de 30 de junio de 2014 nos lo confirma: “la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus”.

La idea de la cláusula “rebus”, efectivamente, no sólo se invoca cuando sobrevienen circunstancias extraordinarias, alteraciones profundamente sustanciales, sino que también, normalmente y sobre todo se tiene en cuenta cuando, en atención a una situación económica y social determinada y a su evaluación por los contratantes, éstos deciden negociar y subscribir un contrato, y los pactos convenidos se negocian para que sean conmutativos en relación a dicha situación vigente. Y cabe añadir, mientras dicha situación sea vigente.

Siguiendo la precitada STS 30 de junio de 2014 “la aplicación de la cláusula no supone una ruptura de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada”, “ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos”. En cierto modo, supone la confirmación de la palabra dada, toda vez que el consentimiento contractual tiene sobre todo como objeto una idea o representación de equilibrio de las prestaciones -esto es, cómo comparten y distribuyen las partes los riesgos del contrato, definido en el riesgo normal del contrato- y no sólo la mera expresión de su equilibrio concreto en un momento dado y para siempre. Que ante un cambio de circunstancias grave deban las partes volver a negociar, como al inicio del proceso de contratación, cuál es la nueva concreción del equilibrio, es una manifestación del consentimiento que de buena fe fue prestado.

Y ello sin perjuicio de que en dicha nueva negociación pueda determinarse, ante la constatación de que no es posible un nuevo equilibrio, la amistosa resolución contractual, por ser tal vez lo más equitativo para ambas partes.

A parte de las nociones jurisprudenciales indicadas, es lo cierto que tras la crisis del Covid-19 deberán fijarse nuevos criterios e interpretaciones más precisas y útiles por cuanto esta casuística, desde luego, carece de precedentes contemporáneos.

III.- La obligación periódica de pago de una renta a la luz de la cláusula “rebus”

Sobre los efectos de la cláusula “rebus”, vemos en la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1957 que se nos habla del “efecto liberatorio de la cláusula rebus sic stantibus”, como sería el que un obligado al pago de una deuda, como es el pago periódico de una renta, deje de estar obligado, quedando liberado de la misma. Como consecuencia de dicha comprensión anterior, su aplicación era extraordinariamente restrictiva.

La jurisprudencia contemporánea recoge, por lo contrario, una todavía muy incipiente “tendencia […] en pro de una normal aplicación de la figura [“rebus”] sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación” conceptual con otras figuras y supuestos (STS 30 de junio de 2014, como se ha visto, “no supone una ruptura de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada”), consolidando la idea, que es la vigente, de que la cláusula “rebus” no tiene efecto liberatorio, comoquiera que extinguir, sin más, una obligación de pago, no es requilibrar el contrato ni tampoco restablecer su conmutatividad, porque en tal caso todo el riesgo literalmente o el íntegro perjuicio pesarían sobre la posición de la parte contratante acreedora, quien debería tolerar los efectos negativos de la supervención de tales nuevas circunstancias. Ello sin perjuicio de que un resultado subsidiario de tal aplicación ordinaria de la cláusula “rebus”, sea en favor de la misma conmutatividad, la resolución y extinción contractual.

Merece un comentario especial, no obstante, la obligación de pago de una cantidad de dinero, como es una renta. Al margen de lo que pueda suceder con el incremento o decremento del precio de ciertas mercancías, por ejemplo, en caso de guerra o catástrofe natural, sucede que el dinero, tal como es configurado en la órbita de la UE, es un género y no desaparece en sí mismo (genus nunquam perit), sin perjuicio de que determinados individuos puedan dejar de tener dinero. Si no se puede pagar, quien tiene que pagar pasa a tener una deuda -y lo mismo: si no se cobra, se tiene un crédito para reclamar frente al deudor-, máxime porque el precio, no lo olvidemos, es objeto (contraprestación) de los contratos sinalagmáticos.

Por cuanto antecede y en figuras afines a la “rebus”, se habla de la “imposibilidad liberatoria prevista en los arts. 1181 y 1184 CC no es aplicable a las deudas de pago de dinero” (sentencias 822/2012, de 18 de enero, 266/2015, de 19 de mayo, y 447/2017, de 13 de julio).

Debe distinguirse, en suma, la cláusula rebus de un prohibido desistimiento unilateral del contrato, porque el cumplimiento de los contratos, dice el Código Civil, no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, aunque uno de ellos sea especialmente perjudicado por la situación económica o social. En una palabra, dejar de deber dinero, o condonar sin más deudas, no es el objetivo de la cláusula “rebus”, sino tal como hemos dicho volver a configurar un nuevo pacto equilibrado cuando el anterior ha devenido no conmutativo, por el que se seguiría como regla general teniendo que pagar una contraprestación.

IV.- Declaración de estado de alarma e incumplimiento de la única obligación del arrendador

En contra de la creencia general, la obligación del arrendador no se agota con la mera cesión del local de negocio. Por lo contrario, su obligación principal es el mantenimiento del arrendatario en el goce pacífico del local, durante toda la duración del contrato de arrendamiento (artículo 1554.3º del Código Civil “el arrendador está obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato”). ¿Cumple el arrendador frente a su principal obligación, en caso de locales comerciales, durante el estado de alarma? Es claro que no.

Se dirá que es por causas desde luego externas, que no es voluntario, pero la realidad es que el arrendador de facto no puede cumplir con su obligación. En tal caso, parece razonable, hablando del período de estado de alarma, que tampoco se pague, como veremos, la renta, en tanto que es el contravalor de dicha obligación teóricamente incumplida, incluso basándonos sólo en la lógica del artículo 1124 del Código Civil español, regulador de la facultad de exigir el cumplimiento de las obligaciones, o bien de darlas por extinguidas. Con todo, por un lado, instar al arrendador al cumplimiento de lo que le compete, es vano ante la imperatividad de medidas legales del estado de alarma (la finalidad del contrato pasa a ser teóricamente prohibida o contra legem), y, por otro lado, que sea resuelto el contrato de arrendamiento, negando la continuidad del negocio en el local habilitado a tal efecto, tampoco tiene efecto útil.

Veámoslos más a fondo. Las medidas del estado de alarma afectan a la posibilidad, en efecto, de que se cumpla con el contrato de arrendamiento en general. Hace inviable la principal y normalmente única obligación de tracto sucesivo de la parte arrendadora, lo cual nos coloca más bien ante el supuesto del artículo 1100 del Código Civil, que dice que “en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro”. En otras palabras, mientras el arrendador no cumpla, no se considerará que el impago del arrendatario se conceptúe jurídicamente incumplimiento. Esto no legitima el incumplimiento en el pago de la renta, sino que no lo configura como tal.

Entretanto el arrendador no pueda cumplir su obligación de permitir la posesión ni el arrendatario poseer en términos comerciales, ambas son situaciones cuya realización es funcionalmente antijurídica, lo cual incluso desplaza el contrato de arrendamiento en una situación teórica de nulidad, o bien de suspensión, donde se impondría la solución del Código Civil en sus artículos 1123 o 1303, debiendo los contratantes “restituirse lo que hubiesen percibido” o “restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato”.

Se visualiza lo anterior en un ejemplo: qué ocurriría si el día 13 de marzo, día anterior al de la declaración del estado de alarma según el Real Decreto 463/2020, se firmara un contrato de arrendamiento de un local comercial, con obligación de entregar las llaves y sobre todo la posesión pacífica del local el día 14, momento en el que ya rigen las medidas antedichas. En tal caso podría legítimamente advertir el nuevo arrendatario que no cumplirá su obligación, entretanto no cumpla el arrendador la suya, la de ceder la posesión del local, lo cual es sin duda imposible, en términos útiles, por el cambio legal acaecido entretanto. El contrato no podría consumarse y quedaría en una situación asimilable a la descrita en el párrafo anterior.

Sin perjuicio de todo lo anterior y por lo que añadiremos a continuación, lo único que podemos aconsejar es que se alcance un pacto entre las partes, porque ninguna de las dos es responsable de la “fuerza mayor” del Covid-19 (sin perjuicio de que puedan serlo por no querer asumir alguna de ellas una parte de la problemática que se deriva de tal fuerza mayor) a los fines de distribuir amistosamente el riesgo de la pandemia, pagando una parte de la renta.

V.- Presupuestos para la aplicación de la cláusula “rebus” y conclusión

Por un lado, la declaración del estado de alarma por el Covid-19 será un período más o menos breve, ante el período posterior al del levantamiento de dicho estado, previsiblemente de crisis económica (ello debe confirmarse, porque en la cláusula “rebus” no sirven previsiones macroeconómicas). Por otro lado, los efectos concretos del Covid-19 deben ser conceptuados como “totalmente imprevisibles para los contratantes”, siendo que la “alteración imprevisible” no “se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato”, lo cual motiva la invocación de la cláusula “rebus”, durante el tiempo que pueda ser de la antedicha crisis económica.

Como en otras sentencias, la precitada de 30 de junio de 2014 indica que “la crisis económica [en este caso, cita la del 2008], como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus”, sino que “su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado”, es decir, cuando “excesiva onerosidad operada por dicho cambio” conlleve que sea frustrada “la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo)”.

Y lo mismo podríamos decir ahora: la pandemia del Covid-19 y sus efectos, igualmente notorios, no son en sí justificación para aplicar la cláusula “rebus”. La clave es la incidencia sobre un empresario o negocio, con respecto a su sector y la incidencia concreta que padezca y se le irrogue, y precisamente en lo atinente a su local arrendado.

Todavía sobre la obligación de pago y su “modificación legal” por el Real Decreto-ley 11/2020, dicha norma puede ser leída del siguiente modo: (i) la vivienda arrendada de personas vulnerables debe ser preservada, siendo que la razón principal e inmediata es el mantenimiento del confinamiento domiciliario, es decir, por imponerlo un mandato público del propio estado de alarma, y previsiblemente más allá del confinamiento, ya que prevé unos plazos que irán mucho más allá del período del estado de alarma, (ii) el uso de la vivienda nunca ha sido tan intensivo como ahora (a diferencia, desde luego, de los locales comerciales, gravados con la prohibición de su uso, salvo en tanto que almacén de mercancías), siendo tal uso y la habitabilidad la finalidad de tal contrato de arrendamiento, y (iii) la obligación del pago de la renta se modula (reducción coyuntural, o condonación temporal) por la sola razón de que el arrendatario no tenga liquidez (supuestos de vulnerabilidad).

Hagamos la misma lectura referida a los locales comerciales arrendados: (i) también por imponerlo un mandato público del propio estado de alarma, dichos locales deben permanecer cerrados, en virtud del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma, y es seguro que muchas otras actividades no podrá retomar su actividad normal, en el mejor de los casos, hasta muchos meses después del levantamiento del estado de alarma (en los mismos términos que se expresa el Real Decreto-ley 11/2020, que prevé meses de protección para familias vulnerables), (ii) siendo la posibilidad del uso del local, la finalidad del contrato de arrendamiento, por el punto previo es claro que el uso es prohibido, deviniendo los locales comerciales, a lo sumo meros almacenes o depósitos de mercancías (las cuales, salvo e-commerce, no pueden ser vendidas), sin perjuicio de que la reapertura no será un retorno inmediato a la normalidad y (iii) al margen de que el arrendatario no tenga liquidez, es claro que el cierre del negocio conduce a la iliquidez, y además se paga una renta por un local de cuya posesión no se goza pacíficamente, durante el estado de alarma, sin perjuicio de las otras limitaciones y afectaciones al funcionamiento del negocio impuestas por medidas administrativas posteriores al estado de alarma, que deberán observarse durante el largo desconfinamiento.

Las consecuencias económicas del Covid-19 son todavía desconocidas y potenciales (el Derecho deberá esperar a que sean o no una realidad), así que nos limitamos a enunciar las que razonablemente puede preverse: (i) incremento del desempleo, (ii) decremento generalizado del consumo, (iii) importante reducción de turismo y otros sectores vinculados, (iii) extinción de entidades mercantiles e incremento de la morosidad en deudas comerciales, (iv) excedente de locales vacíos y reducción de precios de arrendamiento y adquisición, (v) menor inversión de las administraciones públicas, etc. Sectorialmente la afectación será muy significativa, desde luego a la actividad comercial de los empresarios. La premisa es que el arrendador, en la inmensa mayoría de casos, no debe correr con el riesgo y ventura de la explotación de la mercantil arrendataria. En línea de principio esto está fuera de toda duda: que la explotación mercantil tenga o no éxito es un hecho irrelevante ante los efectos del contrato de arrendamiento. Que sea un hecho independiente motiva que puedan cesar su actividad innumerables negocios, sin tener que pedir permiso al arrendador (lo cual conduce al apuntado excedente de locales vacíos). Resulta difícil, dadas las expresadas y conocidas vinculaciones, discernir entre la finalidad del arrendamiento de local de negocio y el propio negocio, en gran parte indisociables, máxime cuando las circunstancias antes señaladas son generalizadas e inasumibles individualmente, v.gr. con lo que será el intento, por un lado, de mantener el mismo precio de los arrendamientos, tras una alteración radical de las circunstancias del mercado que lo motivaba y con la pretensión, por otro lado, de mantener permanentemente abierto un negocio con graves pérdidas (señalando que no es obvia la solución de que el empresario cambie de local, cuando para adaptarlo a su actividad ha llevado a cabo inversiones y rehabilitaciones).

En efecto, creemos que la nueva jurisprudencia debería, a la hora de examinar la concurrencia de la cláusula “rebus”, no separar jurídicamente la finalidad del arrendamiento de local de negocio y el propio negocio, o lo que es exactamente lo mismo, no escindir las vicisitudes de un contrato de arrendamiento, de su matriz que es la situación económica general, por cuanto el acto de arrendar un local de negocio no es un departamento estanco.

La conclusión de este artículo es que debería ser acordada amistosamente una nueva distribución de los riesgos y asunción de los perjuicios irrogados por la nueva situación de anunciada crisis posterior al Covid-19 -que es lo que, a nuestro modo de ver, convendría que ocurriese, abocando otramente en muchos casos al cierre las empresas y a que un número inmenso de locales quede durante un largo período vacíos-. La cláusula “rebus” sienta los fundamentos en que se puede encauzar una negociación amistosa para lograr este objetivo. No obstante, también concluimos que, si se judicializara el conflicto y se invocara la cláusula “rebus”, estaríamos ante una cuestión sometida a la práctica de la prueba del caso concreto y a su examen pormenorizado, en orden a tratar de lograr el reequilibrio del contrato de arrendamiento.

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Escrito por Carlo Gervasoni Vila, Abogado de ETL Nexum.